徐爱国:中国法理学的“死亡”

  夏,商,西周时期:天命和宗法制度为核心的法律思想

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  春秋旧中国时期:几百年是中国法学兴起和大发展的时期

徐爱国  

澳门太阳集团城网址,  西汉至清代中期;以儒家法律思想为核心的文化系统

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  清末至中华民国:当权的洋务派主张中学为体、西学为用,以此为指导思想进行改革

   一个学者研究法律政治学,或者研究外国法理学,只要是以学术为目的,以研究为主业,都是值得钦佩的。思想无限,研究的方式和方法也无限。只要深入研究下去,终得善果。但是,东一榔头西一棒子,不断炒作法学的热点,是应该谴责的;因为如此的研究就只能永远停留在问题的表层、浪费研究资源,把研究所当成了娱乐圈。

  第三节马克思主义法学的产生和发展

   失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。在实行母权制的地区,问采母权制的优势在哪里?得到的回答是,母或妻在家里待着,男人们不管走到哪里,不管做多大的官、挣多少的钱,最后都要把钱交给家中的“母亲”。母在,家就在。孔子也曾经说过,“父母在,不远游,游必有方”。一旦父母没了,家就散了,孩子们就开始撒野了。

  西方各个历史时期占主导地位的法学和中国历史上的法学,都是剥削阶级的法学。它们没有揭示出甚至有意地掩盖了法的本质和法的发展规律,因而从总体上来说是不科学的。

  

  19世纪40年代马克思主义法学的出现,它以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论,深刻地分析了社会各个方面的现象,揭示了剥削阶级的偏见,科学地阐述了法的本质及其规律,使未能学成为一门真正的科学.1)马克思,恩格斯奠定了马克思法学的理论和方法论基础,开创了法学的新纪元.2)列宁的社会主义法制理论丰富了马克思主义法学.3)以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学宝库.4)邓小平建设有中国特色社会主义民主法制的理论极大地发展了马克思主义法学.5)以江泽民为核心的中国共产党第三代领导集体与时俱进、开拓创新,以新的理论观点和工作经验丰富和深化了马克思主义法学

法学世界里的“死亡通知书”

  法理学概述

   “上帝死了” “哲学的终结”是西方哲学史上常见的命题。其实,在法律史上,类似的命题同样存在。

  一。法理学是法学的一般理论。法理学是从宏观的,整体的角度来研究法律现象,就是整个法律体系,法律运行,法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。

   早在19世纪,梅特兰(Frederic W.Maitland)在分析英国法律史的时候,称“我们埋葬了令状制度,但是它依然在坟墓中制约着我们”、令状制度是英国普通法的起点,但现代普通法的发展却埋葬了令状制度。

  二。法理学是法学的基础理论

   20世纪70年代,吉尔莫(Grant Gilmore )宣告“契约的死亡” 。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。社会法、劳动法及产品责任法宣告了合同法的死亡,契约不再仅是双方当事人之间的合意。传统上讲,侵权法的核心是“过错”,是被告行为在“道德上的可谴责性”。

  三。法理学是法学的方法论?

   现代社会的高风险和高危险催生了商业保险和责任保险,有了充分和完备的保险,基于加害人主观过错的侵权法就死亡了。

  法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论,提供一系列关于法的基本思想、理论,又是法学的方法论,提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论,可以从两个方面加以说明:

   20世纪60年代,激进的侵权法学者喊出了 “侵权法死亡”的口号。

  第一,法理学的理论对法学研究具有方法论价值。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象,为人们提供法的理论、思想,而且在于支配和指导人们的认识活动,为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。

   宣告西方法的三次死亡,但是西方法最终没有死亡。新法改装后,法律形式依然保持了下来。令状消失了,普通法依然以开放的形态持续发展。社会法和劳动法从合同法中分离出去,私法的整体性依然存在。严格责任原则成为侵权法的“例外”,保险法与侵权法并存。

  第二,法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要,作为法学之基础学科的法理学,越来越重视对法学方法论的研究,努力为法学建立起科学的方法论

   此三番法律的死亡,在中国语境下尚不存在。中国从来没有令状制度,合同法和经济行政法、侵权法和保险法并行不悖,或者说,其中隐含的法律冲突尚未被揭示出来。

  四、中国法理学的体系

   中国法律体系属于初始阶段,初始时代的法律兴旺发达,构建是新生,不是死亡。有生必有死,与西式法律的死亡相比,死亡的不是新创的法律体系,而是新法律体系成就时刻要剥离的非法律因素。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。旧法律理论和法律意识形态不死亡,一个全新的法学就不会诞生。其中,需要死亡的,首当中国法理学。

  任何一门学科都面临着如何建立起合理的理论体系的问题。法理学的理论体系问题至少包括两个方面:第一,法理学作为法学的一个分支学科,应当研究哪些理论问题;第二,按照什么样的逻辑线索把这些相对独立的理论问题组织起来,使它们成为一个结构严谨的逻辑整体。我们将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题,并按照以下的逻辑线索加以组织和分析:

  

  第一类基本理论问题是:法是什么?这类问题通常被称作法的本体论问题。它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一,也是历经数千年争论而经久不绝的问题。在这一问题上得出不同的结论,往往意味着形成了不同的法律观和法律理论。要回答“法是什么”,就要探讨法的定义、本质、特征,分析法是由哪些要素构成的,研究法的分类、渊源、效力、法律体系等具体问题,由于法和法学是用语言来表达的,它们要运用一系列专门的概念描述、评价和规范人们的行为与关系,因此,要回答“法是什么”,必须对法和法学中最基本的概念和范畴加以研究。这些基本概念和范畴包括权利、义务、法律行为、法律关系、法律程序、法律责任等。

内在连贯性与思辨论证性的缺失

  第二类基本理论问题是:法应当是什么?这类问题通常被称作法的价值论问题。法的价值论涉及到法的理想、目标,因而在法理学中占有特别重要的位置。法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。

   “沙质的”城堡

  第三类基本理论问题是:法在人类历史上是如何产生和发展的?这类问题可以称法的历史问题。对这一类问题的研究,实际上是在时间的维度上继续回答“法是什么”和“法应当是什么”的问题。法理学所研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等理论问题。

   一门学科要称得上一门值得研究的“科学”,至少要合乎最基本的条件,其中包括统一的观念主题、连贯的逻辑体系、独到的研究方法。

  第四类基本理论问题是:法在现实生活中是如何运行的?此类问题又具体包括立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法和法治国家等问题。

   拿哲学术语来说,在“一”与“多”之际,“一”才是形而上学的基本属性,“多”整合为“一”,才可以称为形而上学。法理学各成分元素有机结合构成和谐体系的时候,才是逻辑自洽的法理学;如果各元素缺乏内在融合的属性,那么法理学则是一座“沙质的城堡”,而非土木或钢筋水泥的城堡。

  第五类基本理论问题是:法与社会其他方面是如何相互作用的?法是社会体系的一部分,与社会体系的其他方面存在着密切的联系。一方面,法能够影响、改变社会的其他方面;另一方面,社会的其他方面也能影响、改变法,乃至决定法的内容及其发展。脱离开法与社会之间复杂的互动关系,同样不可能科学地和合理地解答法“是什么”和“应当是什么”的问题。此类又具体包括法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明等问题。对于这些问题的讨论,可以使法理学的学习者在更加开阔的视野中思考法理学的两个核心问题

   回顾中国法理学史可以发现,中国法理学的统一化发生在两个时期:

  学习法理学的意义

   一是1983年前后司法部组织的法学统编教材,当时称为“法学基础理论” ;

  1.是学习法学其他学科的需要

   二是1999年教育部组织编写的法学核心课程教材,采用了 “法理学”的称谓。

  2.是培养法律思维方式的需要

   20世纪80年代早期的法理学教材,这里以北京大学出版社1984年出版的《法学基础理论》作为分析的对象。此书的“出版说明”称,要以党的十二大和新宪法为指导思想编写。除“导论” 外有三篇:

  3.是培养法律理论素质的需要首先,部门法学和法律实务所要解决的问题大都是实证性、实践性、技术性很强的问题,这些问题的解决需要法理学作指导。其次,现代社会各方面的发展都很迅猛,社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应,新的法律源源不断地制定出来,旧的法律则接连不断地修改和废止,有关法律的知识总量日益增加。在这种情况下,学习法理学,培养法律理论素质和法律思维能力,比仅仅习得具体的法律知识更重要得多。显然,具有较高法律理论素质和法律思维能力的人比起那些仅仅掌握法律的某些细节性知识的人,能更好适应法律和社会的进步、变化。再次,法律职业者容易受自身的法律偏见和法律经验的束缚,容易盲从现行的法律制度。

   一为“法律概说”,包括法律的本质与一般规律、法律与其他社会现象的关系、法律发展史;

  4.是培养实际工作能力的需要

   二为“中国社会主义法律的本质和作用”,包括中国社会主义法律的性质、产生和发展、作用、与其他社会现象的关系;

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   三为“中国社会主义法律的制定和实施”,内容有二: 一是静态的法律形式、权利义务和法律体系,二是动态的法的制定、适用、解释、制裁、遵守和实施。

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   以今天的法学知识来看,教材的知识来源有三:

   一是马克思主义法律原理;

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